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长龙辩刑(一):辩护意见写作的基本思路

2017-01-06 11:03:00所属类别:作者:胡常龙

  辩护意见是辩护律师刑事辩护过程中最基本、最重要的法律文书,也是最能衡量和体现辩护律师业务功底和法律运用水平的法律文书。从辩护意见写作的角度审视,基本的格式和套路似乎没有太大差别,但实际上其中的许多诀窍和技术、着力点等实在不容忽视。作为多年从事刑事诉讼法学教学科研工作的大学老师和刑事辩护的专业律师,个人认为,辩护意见的写作过程中,必须高度重视和关注以下几个方面的内容:

  一、证据为本。辩护意见是用来说服侦查人员、检察人员和审判人员的,说理的根本手段和基本依据在证据,证据的准确把握和精确分析才是辩护律师形成辩护意见的基本功和着力点。从证据的运用的角度分析,首先是对单个证据的准确把握和科学分析,包括证据的证据能力和证明力,证据能力是证据入讼的门槛和前提,不具有证据能力的证据当然不能作为定案的根据。非法证据排除程序就是为了解决证据的证据能力问题。只有在明确和肯定了证据的证据能力后,才涉及到对证据证明力的判断上。其次是对整个证据体系的科学分析和准确把握上,证据与证据之间互相联系、互相衔接、互相印证,形成更了一个完整的证明体系才能最终得出案件的判断结论,对于一个案件整个证明体系的合理判断和准确把握才是辩护意见写作过程中最先律师功底和水平的内容。辩护意见必须围绕着证据、运用证据来说理论证,脱离证据的辩护意见只能是无源之水、无本之木,没有多少说服力,诉讼的效果当然不会好到哪儿去。

  二、宏观与微观相结合。辩护意见的写作既要立足于对微观层面的证据问题、法律问题、犯罪构成构成问题等说理论证,同时还必须高度关注宏观问题,宏观层面与微观层面相结合才容易增强说服力,才更能高效的说服法官、检察官和侦查人员。仅从宏观层面上分析,在辩护意见写作过程中,至少应当关注到以下几个方面的问题:一是十八届四中全会提出全面推进依法治国问题,随后习近平总书记提出“保证人民群众在每一个案件感受到公平正义。”笔者在最近辩护的一个专案中就提到了这一点。二是罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的最重要原则,在刑事辩护过程中同样必须时刻高度关注该原则,自觉不自觉地参照该原则分析和认识刑事案件。例如笔者在辩护郑某非法运输、出售珍贵濒危野生动物制品案中,就提出了“运输”在刑法中是有特定内涵的,仅仅出于炫耀将自有物品由一地随车携带到另一地不符合刑法规定的“运输”含义,因此,根据罪刑法定原则,郑某将自有物品由淄博随身携带到济南不构成非法运输珍贵濒危野生动物制品罪。三是刑罚谦抑思想。刑罚谦抑思想是现代法治国家刑罚适用中的基本思想和价值取向,刑罚的手段必须慎用,可以通过民事、行政手段解决的问题应尽可能通过民事、行政手段解决,罪与非罪界限不清的案件应作出有利被告人的解释。这些思想和内容在刑事辩护过程中非常重要,也是辩护意见写作过程中的重要考量内容。四是中央政法委和最高人民法院大力防范冤假错案的规定及精神。大力防范冤假错案,是现代刑事法治的基本要求,也是全面推进依法治国的基本内容。为此,中央政法委专门下发了《关于切实防范冤假错案的规定》,最高人民法院下发了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,这些重要的法律文件都是辩护律师刑事辩护过程中的重要参考文件,同样也是写好辩护意见的重要考量内容。另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》、认罪认罚从宽处理制度改革的实施办法等都是辩护意见写作过程中要思考和关注的内容。

  三、实体性辩护与程序性辩护相结合。刑事辩护过程中,很多辩护律师往往更多的将关注的目光放在实体性问题上,主要是定罪量刑问题上,这固然没错,但程序性问题同样不容忽视,并且有时候程序性辩护可能发挥意想不到的作用。例如非法证据排除问题,如果能够通过有效的非法证据排除辩护排除掉非法手段获取的证据,就可能对整个证据体系发生重大影响,进而形成有利于被告人的诉讼结论。

  四、定罪问题与量刑问题相结合。刑事辩护过程中,定罪问题和量刑都是辩护律师关注的核心问题,建基于定罪和量刑问题把握基础上形成了无罪辩护和罪轻辩护两种辩护思路。辩护意见的写作应当对两者予以同样关注,并且要将两者有机结合起来,从当时利益最大化的角度出发,理性地作出判断,形成辩护意见。

  五、理论与实践相结合。刑事辩护过程中,仅仅将眼光局限于定罪量刑、证据分析等实践问题上是远远不够,因此形成的裁判文书的说服力也相差甚远。还必须高度重视从理论上把握和剖析相关的实践问题,理论与实践有机结合才会形成逻辑严谨、论证充分、说服力强的辩护意见。例如,贿赂犯罪辩护过程中,辩护律师要掌握贿赂犯罪的“对合犯理论”,没有行贿者也就没有受贿者。再例如共同犯罪理论,其中包括主犯与从犯的“意思联络”问题,如果从犯和主犯之间缺乏意思联络,当然从犯就不构成共同犯罪,另外,犯罪形态理论、期待可能性理论等都对于科学形成辩护意见极有帮助。

  六、突出重点与兼顾其他相结合。辩护意见的写作首先必须建基于对本案所有证据的准确分析和把握的基础上,同时必须突出重点,将那些最重要、最突出、最有意义的辩护意见放在前面,花大力气和篇幅重点论证和分析,以引起说服对象的高度重视。同时也有关注一些细节问题,次要问题,将两者有机结合起来,防止漏点,影响辩护效果和当事人利益最大化。

  七、针对性与目的性相结合。辩护意见的写作,不同诉讼阶段针对的对象是不同的,审查起诉阶段,主要针对的对象是侦查机关侦查终结形成的起诉意见书的内容,要反驳的对象是起诉意见书。而审判阶段则主要针对的则是检察机关的起诉书,辩护意见主要是针对检察机关起诉书的指控进行反驳,攻击检察机关的证明体系和证明标准。切忌无的放矢,漫无边际,不知所云。另外,辩护意见写作必须明确它的基本目的,即在于说服侦查人员、检察人员和审判人员,而不是为说理而说理,更不是为了写论文哗众取宠。能否有效、高效的说服公检法人员是衡量辩护意见实效性的根本标准。

  八、法理、情理、事理相结合。刑事诉讼的目的在于解决被追诉人的刑事责任问题,法律问题是基本问题,辩护意见的写作当然要重视法理的准确理解和把握,从犯罪构成角度科学分析被追诉人的行为是否构成犯罪,构成什么犯罪,是否应当处罚以及处以什么刑罚,进而从有利于被追诉人的角度提出无罪、罪轻或者应当减轻、从轻、免予处罚的意见。同时,还必须高度重视情理在司法判断和辩护意见写作中的作用,特别是在证据判断过程中的作用。证据判断的一个基本原则是经验法则,而经验法则是建立在常识、常情、常理基础上的判断,也就是情理判断。通常不符合情理的东西虚假的可能性极大。另外,还有事理方面的判断,例如根据机关事业单位的组织原则和运行规则,上命下从、服从命令听指挥是基本要求,下级根据上级的命令和要求汇报工作,符合机关和事业单位的组织原则和运行规则,如果因此追究下级的刑事责任就会违背事理,很难让人信服。

  九、逻辑法则与经验法则相结合。逻辑法则和经验法则作为证据判断的两大法则,同样也是辩护意见写作过程中要遵循的两大法则,辩护律师要善于沿用两大法则分析判断证据,使辩护意见、言之有据、言之成理、言之有物、言之服人。从实践的角度出发,经验法则在证据判断过程中应用尤其频繁,且极容易出错,尤其应当高度重视。

  十、法律背景、政治背景、经济背景相结合。刑事辩护过程中,很多案件涉及的问题不仅仅涉及法律问题,还可能涉及到政治问题、经济问题,还必须善于从政治背景、经济背景审视法律问题,才更容易做出准确的判断和认识。例如,笔者辩护过的青岛王某某职务侵占案,就涉及到上世纪九十年代初的企业改制问题,企业改制过程中不规范行为导致企业产权关系不明,为了明晰产权关系,经全体股东同意,王某某注册成立一个有限责任公司,原股东都无出资的成为新公司的股东,并且书面约定在新公司中股权不变,把原来公司的所有财产先由王某某接收,再转移到新成立的公司中来。工商登记显示王某某的股份比例大了,但全体股东书面约定仍按原来公司的股份享受权益。一审法院判决王某某构成职务侵占犯罪。那么,当时企业改制的经济背景就成为判断王某某行为是否构成犯罪的一个重要因素,当时情况下,政策界限不清、法律界限模糊,国家本身也在摸着石头过河探索企业改制,再结合股东的约定等因素,辩护人认为显然不宜认定为职务侵占犯罪。辩护意见对此进行充分的论证,增强了辩护意见的说服力。