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从大案要案到免予刑事处罚---常某贪污案辩护侧记

2009-12-25 00:00:00所属类别:作者:

承办律师:董宪鸿
基本案情
       原邹城市交通局局长常某因涉嫌贪污、受贿被某检察机关立案侦查,侦查终结时以贪污10余万元、受贿25元移送审查起诉。审查起诉期间,辩护人依法向公诉机关提出常某不构成受贿罪的意见被采纳后,2008年1月,某检察机关以黄某伙同他人共同贪污10万余元、个人贪污2.9万元提起公诉,案经审理,最终法院认定贪污7000余元,免予刑事处罚。
感言:刑法的谦抑性不单单体现在立法上,对司法实践也有重大的指导意义,正确区分违反财经纪录发放奖金福利与贪污的性质,有利于切实维护当事人的合法权益。
辩护词摘要
       起诉书指控被告人以过节费、奖金等名义伙同他人共同贪污110000元依法不能成立。
       贪污罪是以非法占有为目的的,主观上是一种故意犯罪,行为人在实施犯罪行为时对其行为的社会危害性及应受刑法惩罚性是比较清楚的。为了达到非法占用公共财物的目的,或赤裸裸的侵吞或采取窃取、骗取等手段,有一定的秘密性。而本案中,被告人实施的行为,虽然没有经过正式的党政联谊会正式研究决定,但在每次发放过节费及奖金时,被告人都和其他班子成员打招呼,征求班子成员的意见,在班子成员同意不提反对意见的情况下,才安排具体人员经办的,这也应当视为集体研究决定。每次发放时,都不是虚构事实或者无缘无故的发放奖金及过节费。都是因为经营效益较好,班子成员工作比较辛苦,为调动大家工作的积极性才采取的一种奖励措施。被告人在2008年8月20日的供述中谈到了发放奖金和福利的理由:第一,交通局是自收自支的事业单位,财政不拨经费,钱要靠自己挣;第二,发钱是福利也是奖金;第三,从2005年来交通局一直都是省级文明单位;第四,交通局实行领导班子联系工程制度,经常下工地,比较辛苦等。正是由于上述原因,在每年逢年过节时尽管分两个层次发放福利,一个是全体职工都有的,一个是只有领导层的,但这种层次的区分改变不了发放奖金、福利的性质,只不过是拉开了领导层和普通职工的档次而已。在领导层发放的福利奖金中,大家领取的数额都是一致的,被告人并没有多领多占。起诉书指控的三次中,2007年春节、中秋节领到过节费的有10人,2008年春节领到过节费的有12人,虽然不是单位的全部正式在编人员,但也是大部分,包括了所有副科级以上的干部及班子成员。
       以上情况说明被告人个人并没有非法占用公共财物的贪污罪主观故意,其最多也是一种为调动大家工作积极性滥发奖金的违纪行为。国家审计署每年公布的审计报告都显示包括中央各大部委在内的中直机关都普遍存在违规使用资金、乱发奖金的情况,这说明目前社会上多发奖金、福利的情况大量客观存在,现实生活中,普通工作人员和主要领导奖金、福利金额不对等的情况也比比皆是。这种情况下,考虑到刑法的谦抑性,凡是适用其他法律足以惩处的,就不要将其视为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法惩处的,就不要以较重的制裁方法惩处。在慊抑性原则下,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。如果不考虑刑法的“谦抑性”原则,将现实生活中的违法违纪行为动辄认定为犯罪的做法并不可取,刑法的打击面一旦过宽,也不利于社会的和谐与稳定。辩护人认为,将被告人的行为界定为违反财经纪律更符合罪行法定及谦抑性的原则,也更为妥帖。
       本案中,被告人没有非法占有公共财物进行贪污犯罪的故意还可从以下方面得到印证。一是被告人依法应当享有的奖金没有领取。某市交通局一直是省级文明单位,辩护人在法庭调查阶段也已经举证证实,根据某市文明委《 文明单位管理办法》的规定,作为省级精神文明单位,每年可多发一个半月的工资作为奖励。从2005年至今,被告应当领取的该项奖金数额高达 12000余 元,但被告确根本没有领取过。如果被告人真有贪污的故意,何必放着合法的奖金不要反而去贪污数额较小的财物呢?被告人之所以放着合法的奖金不领反而另发福利奖金,很明显是不懂国家的财务规章制度,对哪些是应当得到的哪些是根据法律或者纪律不应当得到的,根本就没有一个清楚的认识,以至于放弃了该拿的,而领取了财经纪律规定不应当拿的,这与贪污罪明确的非法占有公共财物的主观故意明显不同;二是在涉及领取奖金福利的帐务处理上,特别是2008年春节的一次,案发前该笔费用还以借款的形式在单位挂帐。借款单上确标注借款原因为“奖金及福利(年终)。借款公开、用途明确、挂账处理等均不符合贪污的行为方式,这也说明被告人没有贪污的故意。