承办律师：董宪鸿

基本案情
       某市交通局局长黄某因涉嫌贪污、受贿被某检察机关立案侦查，侦查终结时以贪污10余万元、受贿25元移送审查起诉。审查起诉期间，辩护人依法向检察机关提出定性意见，认为黄某不构成受贿罪，该意见被采纳。2008年1月，某检察机关以黄某伙同他人共同贪污10万余元、个人贪污2．9万元提起公诉，案经审理，法院认定其贪污7000余元，对其免于刑事处分。

辩护词摘要
       一、关于起诉书指控被告人报销单据贪污的问题
       卷宗材料记载，在张××经办为被告人报销的单据中，其中的4000元不是被告人经手的花费，也不是被告人交给张××报销的，该4000元不能认定为犯罪数额。证据显示，该4000元是邹城市交通局副局长丁××、张××、刘×、王×等人根据丁××的安排到徐州出差的花费，在界定报销该款行为的性质时我们应考虑被告人的双重身份，被告人既是交通局的局长更是交通局的工作人员，在其家庭出事时，副局长丁××等人无论是作为同事还是作为交通局的领导，出于关心，到徐州看望甚至是通过个人关系找人协调帮忙都是人之常情。如果说丁××等人是代表交通局到徐州，那么支出的费用从本单位报销无可厚非。如果是代表个人到徐州为被告人协调帮忙，那么该款亦不能认定是被告人犯罪。该4000元是丁××等人到徐州找到刘×的弟弟刘××后因没有请到有关人员吃饭才决定给刘××的，尽管目的是委托刘××为被告人的孩子协调关系，但被告人对此并不知晓，给刘××4000元也不是被告人决定或者委托丁××等人承办的。该款在最后的报销处理过程中，被告人也没安排王×虚开发票冲帐报销。无论是一开始的支出还是后来的报销，被告人都没有参与意见，报销支出单上虽然有被告人签字，但这只是履行单位实行的财务报销五人会签程序，不能因此而认定被告人对此4000元是非法占有。在被告人没有委托没有决定没有指使的情况下，丁××等人如果出于个人之间的感情，为被告人孩子的事情协调帮忙，相应的花费应当由丁××等个人承担。王×后来将应当由个人承担的费用通过虚开发票的形式从单位财务上报销列支，造成的客观结果不是被告人非法占有了4000元公共财物，而是应当由他们个人承担的费用让公家埋单了。不论该行为是否违法、违纪，产生的法律后果都不应转嫁的被告人身上，否则便违背了“罪责自负”的法治原则。对该4000元，被告人没有利用职务之便采取侵吞、窃取、骗取等方式非法占为己有，不应认定为犯罪数额。
       对另外报销的有25113元，辩护人认为亦不宜认定为犯罪。首先，被告人没有采取虚报冒领等手段非法占有该款。我国刑法第382条规定：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为。贪污罪的主要作案手段就是虚报冒领，犯罪目的是非法占有公共财物。在本案涉及到的25113元中，从报销的单据看，基本都是餐费，是被告人及其司机等人先采取垫付款的方式吃喝了。究其实质，不是被告人将财物据为己有，而是公款吃喝。它与利用虚假发票入账报销非法占有公共财物的贪污行为有质的不同，被告人所得到的无非就是餐桌上的菜品和酒，属于吃了不该吃的，喝了不该喝的，满足了自己的口腹之欲。在当前公款吃喝屡禁不止、且已经成为一种社会常态的情况下，法律没有追究绝大多数公款吃喝的人，在大家都习以为常的情况下，忽然将其中一个公款吃喝的人以贪污罪进行追究，有违司法的公平和公正，有选择性执法之嫌。如果将普遍存在的公款吃喝行为都运用刑法去调整、规范，纳入治罪范围，势必会造成刑法打击面过宽的问题。其次，被告人公款吃喝涉及的费用并非完全因私，而是公私兼顾。被告人的孩子在徐州出事是事实，被告人因孩子的问题去过徐州这也是事实，但不能因此否认被告人也因公出差徐州的事实。被告人2008年7月27日、28日讯问笔录中多次辩解其为单位买机械设备曾考察过徐工集团；还因交通的事到徐州港、云龙山风景区、徐州汽车站南站等地方学习考察；有时交通局查完车，为躲找关系要车的人，也想肃静一下，就到徐州开房间看看材料；在因私去徐州时，也带着材料修改材料，看看文件，参观一下与交通有关的工作等。被告人所在单位也确确实实从徐工集团购买了机械设备，与被告人的辩解相一致。证人张××在2008年7月23日证言中也证实：被告人在报销徐州支出的单据时曾告诉过他在徐州考察物流园区公私兼顾的情况，有时候外出也是公私兼顾等。综合分析证据材料，相互印证可以客观地得出被告人到徐州出差是公私兼顾的结论。至于卷宗中其他副局长证言中所说的被告人到徐州考察没有给他们说过，他们不知道的情况，也是可以理解的，副职不知道并不等于被告人没去。被告人是单位的一把手，在社会上普遍存在一把手作主民主气氛不浓的情况下，一把手到哪里出差，出差做什么往往不会给其他副职请假或者说明情况，其他副职也不便询问或者打听正职的行踪，这是客观现实。副职不知道正职的行程在现实生活中十分普遍，我们不能因为单位副职不知道被告人考察的事情就片面认定被告人的行为是完全因私。就整个事件看，认定被告人在徐州的消费是公私兼顾比较客观真实。在公私兼顾的情况下，将和被告人有关的餐饮消费行为认定为贪污缺少法律依据。
       二、关于起诉书指控被告人以过节费奖金等名义伙同他人共同贪污100000余元的问题。
       辩护人认为对此亦不应以犯罪论处。
       贪污罪是以非法占有为目的的，主观上是一种故意犯罪，行为人在实施犯罪行为时对其行为的社会危害性及应受刑法惩罚性是比较清楚的。为了达到非法占用公共财物的目的，或赤裸裸的侵吞或采取窃取、骗取等手段，有一定的秘密性。而本案中，被告人实施的行为，虽然没有经过正式的党政联谊会正式研究决定，但在每次发放过节费及奖金时，被告人都和其他班子成员打招呼，征求班子成员的意见，在班子成员同意不提反对意见的情况下，才安排具体人员经办的，这也应当视为集体研究决定。每次发放时，都不是虚构事实或者无缘无故的发放奖金及过节费。都是因为经营效益较好，班子成员工作比较辛苦，为调动大家工作的积极性才采取的一种奖励措施。被告人在2008年8月20日的供述中谈到了发放奖金和福利的理由：第一，交通局是自收自支的事业单位，财政不拨经费，钱要靠自己挣；第二，发钱是福利也是奖金；第三，从2005年来交通局一直都是省级文明单位；第四，交通局实行领导班子联系工程制度，经常下工地，比较辛苦等。正是由于上述原因，在每年逢年过节时尽管分两个层次发放福利，一个是全体职工都有的，一个是只有领导层的，但这种层次的区分改变不了发放奖金、福利的性质，只不过是拉开了领导层和普通职工的档次而已。在领导层发放的福利奖金中，大家领取的数额都是一致的，被告人并没有多领多占，一视同仁。起诉书指控的三次中，2007年春节、中秋节领到过节费的有10人，2008年春节领到过节费的有12人，虽然不是单位的全部正式在编人员，但也是大部分，包括了所有副科级以上的干部及班子成员。
       以上情况说明被告人个人并没有非法占用公共财物的贪污罪主观故意，其最多也是一种为调动大家工作积极性滥发奖金的违纪行为。国家审计署每年公布的审计报告都显示包括中央各大部委在内的中直机关都普遍存在违规使用资金、乱发奖金的情况，这说明目前社会上多发奖金、福利的情况大量客观存在，现实生活中，普通工作人员和主要领导奖金、福利金额不对等的情况也比比皆是。这种情况下，考虑到刑法的谦抑性，凡是适用其他法律足以惩处的，就不要将其视为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法惩处的，就不要以较重的制裁方法惩处。在慊抑性原则下，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。如果不考虑刑法的“谦抑性”原则，将现实生活中的违法违纪行为动辄认定为犯罪的做法并不可取，刑法的打击面一旦过宽，也不利于社会的和谐与稳定。辩护人认为，将被告人的行为界定为违反财经纪律更符合罪行法定及谦抑性的原则，也更为妥帖。
       本案中，被告人没有非法占有公共财物进行贪污犯罪的故意还可从以下方面得到印证。一是被告人依法应当享有的奖金没有领取。某市交通局一直是省级文明单位，辩护人在法庭调查阶段也已经举证证实，根据某市文明委《文明单位管理办法》的规定，作为省级精神文明单位，每年可多发一个半月的工资作为奖励。从2005年至今，被告应当领取的该项奖金数额高达 12000余 元，但被告确根本没有领取过。如果被告人真有贪污的故意，何必放着合法的奖金不要反而去贪污数额较小的财物呢？被告人之所以放着合法的奖金不领反而另发福利奖金，很明显是不懂国家的财务规章制度，对哪些是应当得到的哪些是根据法律或者纪律不应当得到的，根本就没有一个清楚的认识，以至于放弃了该拿的，而领取了财经纪律规定不应当拿的，这与贪污罪明确的非法占有公共财物的主观故意明显不同；二是在涉及领取奖金福利的帐务处理上，特别是2008年春节的一次，根本没有做财务列支处理，案发前该笔费用还以借款的形式在单位挂帐。在这笔2008年2月1日的借款单上，借款原因明确标注为“奖金及福利（年终）。借款公开、用途明确、挂账处理等均不符合贪污的行为方式，这也说明被告人没有贪污的故意。

    辩护人认为刑法是最严厉的一种惩罚措施，它所规范的行为范围应当局限在具有严重社会危害性的行为上。违反党纪政纪公款吃喝、乱发福利奖金等行为不应当是刑法第382条、383条贪污罪所调整的对象。2008年底，中央政法委会提出《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，经党中央批准已经下发发贯彻执行。该改革意见明确指出要把宽严相济刑事政策上升为法律制度，转化为司法体制和工作机制，落实到执法实践中去。对轻微犯罪，按照教育为主、惩罚为辅的原则，实行宽缓处理，尽量教育挽救，减少社会对抗，促进社会和谐稳定。这也为对被告人从轻处理，适用免刑提供了政策依据。辩护人请求合议庭综合审查该案，对被告人免于刑事处分，相信被告人也一定会从此事件中吸取教训，在今后的工作生活中遵纪守法，为社会多做贡献。