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中国银行某支行行长潘某非法发放贷款案

2009-11-02 00:00:00所属类别:作者:
承办律师:董宪鸿
案情简介
      2005年5月,某商业银行工作人员左某与中国银行某市支行工作人员孙某联系,承诺某商业银行出具2000万元承兑汇票,介绍中国银行某市支行作该承兑汇票的贴现业务,条件是先将贴现款汇入某商业银行。孙某经请示中国银行某市支行行长潘某,具体承做该项业务。经办过程中,孙某未经潘某同意,在左某的要求下,将款汇入左某指定的莱阳某企业在该商业银行开具承兑汇票的保证金账户,结果因莱阳某企业欠该商业银行贷款,导致中国银行某市支行的款项被该商业银行恶意扣划归还莱阳某企业的贷款。随后,该商业银行拒绝出具承兑汇票,造成中国银行某市支行2000万元的风险。某市公安局以涉嫌违法发放贷款罪对潘某立案侦查,检察机关也以该罪提起公诉。2007年6月庭审时,辩护人以潘某不构成违法发放贷款罪作为要点进行辩护,被法院采纳,法院认定潘某不构成违法发放贷款罪。
      感言:银行业务专业性极强,必须准确把握贷款、票据、贴现、损失等概念及相关业务流程,辩护中才能做到有的放矢。
辩护词摘要
      被告人潘某不构成违法发放贷款罪。
      我国刑法第一百八十六条第二款规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的,是违法发放贷款罪。据此可以看出,构成违法发放贷款罪除犯罪主体的要求外,至少还应具备一、必须是发放贷款的行为;二、违反法律和行政法规;三、造成重大损失。综观本案,潘某的行为不具备违法发放贷款罪构成的要件。
    (一) 潘某及所在的中行某支行从事的是票据贴现业务,而不是贷款业务。
    《中华人民共和国刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。刑法第186条规定的违法发放贷款罪,特指发放贷款过程中的行为。考查潘某的行为是否构成该罪,首先应明确潘某的行为是否发放贷款。从起诉书可以看出,该案是因为票据贴现业务而形成的。对于票据贴现是否属于贷款业务,尽管中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第9条将“信用贷款、担保贷款和票据贴现”并列,同时明确“票据贴现,系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”。但因为《贷款通则》不是法律也不是行政法规,其只是部颁规章,其对“票据贴现”性质的界定不属法律界定,同时这一界定也和法律及人民银行后来的规章相矛盾。实际上,将票据贴现界定为贷款的一种形式是不妥当的。
      首先,贷款实际上就是我国法律规定的借款,《中华人民共和国合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。”合同法表述为借款而非贷款是一个更规范的法律用语。在借款中,借款人最核心的义务就是“到期返还借款并支付利息”。而在票据贴现中,贴现申请人在取得贴现人扣除利息和相关费用的票据款项后,不负有“到期返还借款并支付利息”的义务,票据归贴现人所有,贴现人可以将票据进行转贴现或再贴现或在票据到期后请求承兑银行付款而不是向贴现申请人追要款项。只有在遭到拒绝付款的时候,贴现人才可以向贴现申请人进行追索,但该追索行为是基于相关法律关于票据的规定而非依据票据贴现合同,因此票据贴现行为不符合借款行为的本质特征。票据贴现和贷款在资金流动性、利息收取时间、利息率、债权债务关系人等各方面都存在明显不同。贴现申请人与贴现人之间不存在借款法律关系,票据贴现不能等同于贷款。
      其次,1995年通过2003年修改的《中华人民共和国商业银行法》第3条规定了商业银行的业务范围,其中第(二)项为“发放短期、中期和长期贷款”,第(四)项为“办理票据承兑与贴现”,很明显,该法是将贷款与票据贴现区分开来的。如果票据贴现属于贷款的一个种类,则该法在第(二)项规定贷款后,在第(四)项就不会再规定票据贴现,否则就属于重复,这对通过严格程序制定的法律来讲是决不会出现的。因此,根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,票据贴现业务是银行经营业务中与贷款业务相并列的一项业务,票据贴现不属贷款的一种。《贷款通则》将票据贴现界定为贷款的一种形式与《商业银行法》是相违背的。
      再次,中国人民银行1997年颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》对票据贴现进行了定义,不但没有规定票据贴现是贷款的一种,反而将票据贴现表述为“金融机构向持票人融通资金的一种方式”,同时明确规定票据贴现为一种“票据权利转让”行为。《贷款通则》在对票据贴现的界定上,认为票据贴现是贷款的一种形式,与其后中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》不符。对票据贴现行为的认定应依据后颁布的规章进行界定。
      事实上,票据贴现在本质上体现的是一种特殊的票据转让关系。贴现人将扣除利息和相关费用后的票据款项支付给贴现申请人,从而成为票据的持票人,相关票据权利便从贴现申请人转移至贴现人。《中华人民共和国票据法》虽未对票据贴现作出明确规定,但是按照中国人民银行《支付结算办法》第93条的规定,贴现、转贴现、再贴现时,必须做成转让背书。也就是说,《支付结算办法》将票据贴现理解为票据背书转让行为的一种。就票据关系而言,贴现银行取得票据权利的效力,票据债务人的票据责任与抗辩,都适用于票据法有关转让票据权利的规定。票据贴现包括两个基本环节,转让票据和支付款项。转让票据是通过背书行为实现的,也就是贴现申请人履行义务是以背书转让这一票据行为作为基本内容。而贴现人的义务主要是支付贴现款项。这和贷款业务有质的不同。所以,根据法律规定,票据贴现只能是是一种特殊的票据转让行为,他和贷款同属银行相并列的不同业务范畴,决不能将票据贴现等同于一种贷款行为。
      二、该案没有造成重大损失
      造成重大损失是依据刑法186条追究嫌疑人刑事责任的前提之一,该案票据贴现款目前没有收回不能视为实际发生了损失。
      在刑事审判中如何界定损失,不仅涉及到对被告人量刑幅度的选择,更涉及到罪与非罪,现行刑法和司法解释中虽然多处提到|“损失”一词,对“损失”如何理解,首先要看法律上有没有规定,法律上有规定的按规定,没规定的应当按照现代汉语的规范含义进行理解。“损失”一词法律上没有严格的规定,而现代汉语对“损失”一词的定义是“毁损或者灭失的东西”,换句话说就是“永远不可挽回的东西”才能叫损失。本案贴现款目前没有收回不应一律视为“损失”。何时才能称为损失,学理上有绝对损失说和相对损失说之分。绝对损失说认为:应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的才能称为损失;相对损失说认为:在提起公诉时仍没有收回的便可称为损失。辩护人认为本案应当适用绝对损失说。因为贴现款现在未还,不等于相关责任人没有偿还能力,不等于是灭失,不等于是永远无法追回。试想一下,如果本案对被告作出有罪判决后,那么相关责任人是否还应继续向贴现人归还款项?如果再归还,本案的损失又在哪里?为防止损失,法律对于债权人权利的实现规定了多种手段,其中提起诉讼是权利救济的最后一种手段。权利人只有穷尽了所有的合法手段,该权利仍然无法实现的,才能称为损失。只有这样理解,才更符合损失的本意。从诉讼程序上讲,被执行人确无财产可供执行,并被人民法院裁定中止或者终结执行程序或已经进入破产程序的才能成为损失。
      需要强调的是商业银行对贷款的分类制度对于损失的认定也具有一定的意义。从银行对贷款分类制度来看,银监会2003年7月规定,从2004年开始国有独资商业银行取消原贷款四级分类制度(即把贷款划分为正常、逾期、呆滞、呆账四级);全面推行五级分类制度(即正常、关注、次级、可疑和损失等四级);据此,只有在银行的财务会计上原来进入呆账科目,现在进入损失科目的方可称为损失。这种认识也可作为借鉴。我们不能单纯为了追究被告人的刑事责任,而降低对损失的认定标准,从而使违法发放贷款罪的适用范围扩大化,使无罪之人受到刑事追究。否则金融机构消极清收债权,则会加重被告人罪责,从而导致被告人的命运掌握在他人手中而不是由法律控制的后果。积极清收债权和消极清收债权的主要区别就是是否穷尽了一切救济方式,金融机构未穷尽一切救济方式,法律就不应确定被告人有罪。如果因为金融机构消极清收致使款项目前没有追回,就认定为损失,也会给有偿还能力的责任人拒绝还款形成借口,从而导致金融机构财产的真正损失。
      本案中中行是否能收回贴现款?该案是深圳发展银行济南分行工作人员虚假承诺出具承兑汇票并经审查在不能出具的情况下,隐瞒事实真相,虚构银行网络系统出问而引发的, 从深圳发展银行济南分行的行为动机来看,其直接目的就是为了达到扣划以出具承兑汇票为名融通的资金;从客观行为来看,其也是以虚假的承诺,以开具承兑汇票需要保证金为名诱使中行某市支行将款转划入莱阳天府饮料有限公司帐户,并在资金转入以后,不但不出具承兑汇票反而予以扣划占有;从行为的后果来看,直接导致中行某市支行的资金被其占有,这完全违背了中行某市支行以获取承兑汇票贴现差价为收益的真实意思表示。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(三)项规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使双方在违背真实意思的情况下所为的行为为无效民事行为。同时最高人民法院在其《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条对欺诈民事行为的内涵也作了界定:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为 。根据本案事实和上述法律规定,应当认定深圳发展银行济南分行的行为已构成《中华人民共和国民法通则》第五十八条所规定的欺诈行为,有严重过错。 从民事法律意义上讲,深圳发展银行济南分行并不能取得该案资金的所有权。《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》 第 三条:如果银行、信用社或者其他金融机构明知借款人无履行合同的能力,而与其同谋或者怂恿其通过签订合同收取预付货款还贷的,预付款人可以直接要求银行、信用社或者其他金融机构返还已经还贷的预付货款。第 四条:银行、信用社或者其他金融机构对预付款人承诺专款专用而又扣划该款项还贷的,预付款人也可直接要求银行、信用社或者其他金融机构返还其扣划的预付贷款。这一规定的主旨在于防止金融机构利用其业务便利转嫁风险,损害第三人利益。本案完全符合这一规定适用的情况。根据该司法解释的精神,假设不考虑相关企业的过错和履行能力,该案资金完全能够通过民事诉讼向深圳发展银行济南分行追回。另一方面,根据卷宗材料记载和相关法律规定,该笔资金进入莱阳某公司开具承兑汇票的保证金帐户后,深圳发展银行济南分行也无权直接扣划,其直接扣划的目的就是违法转移本应由自己承担的金融风险,也应当承担依法返还的义务。卷宗材料还记载,公安机关对该资金也进行了查封,也就是说,该业务并没有造成实际上的重大损失,本案存在的只是一种潜在的资金风险,这种资金风险完全可以通过法律途径依法追回。目前没有追回,系有关部门没有采取相应法律措施,消极追偿。所以,该笔票据贴现业务,造成的只是资金风险,而不是重大损失。
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