侵犯注册商标专用权、不正当竞争案

山东常春藤律师事务所 宋洪昌

内容提要: 该案被评为山东省2011年度十大知识产权案件，济南市2011年度十大知识产权案件。本案经过济南市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审，均判决认定不构成侵犯商标专用权和知名商品特有名称，驳回了诉讼请求。
裁判要点是，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应当根据具体案情，综合考虑相关商标显著性、知名度、实际应用情况和是否有不正当意图等因素进行综合判断。
一、基本案情
上诉人（原审原告）：北京湘鄂情股份有限公司。住所地：北京市海淀区定慧寺甲2号。
法定代表人：孟凯，董事长。
被上诉人（原审被告）：济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司。住所地：山东省济南市市中区英雄山路58号。
法定代表人：秦宁蕾，经理。
委托代理人：宋洪昌、王涛，山东常春藤律师事务所律师。
北京湘鄂情股份有限公司（以下简称：北京湘鄂情公司）拥有注册商标“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”，其认为济南湘鄂情怀餐饮管理有限责任公司（以下简称：济南湘鄂情怀公司）使用“湘鄂情怀”侵犯商标专用权和知名服务特有的名称权，构成商标侵权和不正当竞争。故于2010年12月20日，向济南市中级人民法院提起诉讼。请求：1、立即停止侵犯北京湘鄂情公司商标专用权的行为。2、立即停止侵犯北京湘鄂情公司知名服务特有的名称权的行为，并停止使用其企业名称。3、赔偿北京湘鄂情公司经济损失50万元。4、承担本案诉讼费以及北京湘鄂情公司制止侵权支出的合理费用83460元。
本案由济南市中级人民法院一审，认定不构成侵犯商标专用权和不正当竞争，判决驳回诉讼请求。北京湘鄂情公司不服提起上诉，山东省高级人民法院二审判决驳回了其上诉请求，维持一审判决。
二、一审诉辩情况
（一）北京湘鄂情公司的起诉情况
北京湘鄂情公司诉称，深圳市湘鄂情酒店管理有限公司成立于1997年，并于2004年申请注册了第3300638号“湘鄂情 X.E.FLAVOUR及图”商标，核定使用于第43类服务。2006年，国家工商总局商标局认定该注册商标为中国驰名商标。北京湘鄂情公司成立于2007年10月23日，前身为1999年9月成立的北京湘鄂情酒楼有限公司，主营中式餐饮。2009年，该注册商标变更所有人为北京湘鄂情公司。经过十多年的全国连锁、加盟经营，以及平面媒体、网络媒体的广泛报道，特别是企业上市，北京湘鄂情公司的字号“湘鄂情”及驰名商标已为消费者广泛知悉，享有较高的知名度和美誉度。与此同时，北京湘鄂情公司及其服务还获得了众多声誉，如“美食大赛最佳创意奖（2002）”、“2003年度海淀区餐饮行业十佳纳税企业”、“2005年度中关村最具影响力餐饮品牌企业”、“2006年度首都文明服务示范窗口”、“2005年度中关村最具影响力餐饮品牌企业”、“全国食疗养生示范单位（2010）”等等。北京湘鄂情公司在餐饮行业使用“湘鄂情”之时，尚无其他餐饮经营企业使用该名称，“湘鄂情”并非餐饮服务的通用名称，具有区别不同餐饮服务的显著特征，依法构成北京湘鄂情公司知名服务特有的名称。
济南湘鄂情怀公司成立于2005年6月29日，注册资本30万元，从事与北京湘鄂情公司相同的餐饮服务业，所提供的餐饮菜品、店面装修风格亦基本相同。济南湘鄂情怀公司在其经营门店、店内用品、户外广告、官方网站均突出、醒目地使用“湘鄂情怀”文字，且该等简化使用企业名称的行为并未在工商部门备案。“湘鄂情怀”不仅与北京湘鄂情公司驰名的在先注册商标在文字的字形、读音、含义相似，而且与北京湘鄂情公司知名服务特有的名称近似。此外，济南湘鄂情怀公司还刻意在门店内使用“湘鄂情”文字，其对“湘鄂情怀”的使用不仅具有导致消费者对经营主体、服务来源、两者之间存在特定联系产生混淆的可能性，而且已导致消费者实际混淆。因此，济南湘鄂情怀公司对“湘鄂情怀”的使用侵犯了北京湘鄂情公司商标专用权和知名服务特有的名称权，严重损害了北京湘鄂情公司的合法权益。
（二）济南湘鄂情怀公司一审答辩情况
济南湘鄂情怀公司收到诉状后，委托山东常春藤律师事务所宋洪昌、王涛律师作为代理人应诉。我们接受委托后，查阅案卷，查阅有关法律资料，认真分析案情。我们认为：如果不作深入分析，凭感觉“湘鄂情”与“湘鄂情怀”一字之差，似乎构成了近似，被判决侵权的可能性很大。但汉字“湘鄂情”只是其商标的组成部分之一，且是其商标中识别度低、显著性低的部分，以其汉字部分的近似主张构成商标近似是有问题的。再综合考虑被告使用“湘鄂情怀”的起始时间、使用情况等因素，应当不构成侵权。所以，我们提出以下答辩意见。
1、济南湘鄂情怀公司经过工商登记依法取得企业名称和“湘鄂情怀”字号，该权利应当受到法律保护，其对“湘鄂情怀”字号的使用不构成侵权。
北京湘鄂情公司的注册商标是“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”，是一个汉字、字母和图形的组合商标，而不仅是“湘鄂情”这三个字，“湘鄂情”只是其中的文字部分。 “湘鄂”分别是湖南和湖北的简称，“湘鄂情”三字用于餐饮企业时，其识别性主要体现在“湘鄂”两字上，是表示菜品特点的，以“湘鄂”代表湘鄂菜已经具有共知共用性质。而“湘鄂情”是在“湘鄂”的基础上简单的加了一个“情”字，“湘鄂情”的显著性和识别性都很差。根据最高人民法院相关司法解释，认定商标近似要考虑注册商标的显著程度，以商标中最不具备显著性的“湘鄂情”文字要求全部注册商标权保护，是不成立的。
2、从济南湘鄂情怀公司使用“湘鄂情怀”起始时间看，没有侵权的意图。深圳湘鄂情酒店管理公司注册“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”商标是在2004年3月，济南湘鄂情怀公司工商登记注册是在2005年6月。当时，“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”并非知名商标、驰名商标，深圳湘鄂情酒店管理公司也并非是知名企业。一个远在深圳，一个在济南，济南湘鄂情怀公司不可能、也无需借助该商标之名气。济南湘鄂情怀公司在济南进而在山东餐饮业有了立足之地，完全是济南湘鄂情怀公司多年来努力经营和打拼的结果。
3、济南湘鄂情怀公司对“湘鄂情怀”字号的使用是合理的，不存在突出使用问题。济南湘鄂情怀公司在门店、经营用品、宣传中整体使用“湘鄂情怀”四个字，四个字一般一字排列，其字体、大小、颜色一致；部分呈两排排列，“湘鄂”字大、较突出，“情怀”字小。济南湘鄂情怀公司在使用中从未单独使用“湘鄂情”三字，也没有在使用“湘鄂情怀”时，单独将“湘鄂情”三字突出的情况。这都说明了，济南湘鄂情怀公司使用“湘鄂情怀”字号时是合理的、善意的，没有搭北京湘鄂情公司注册商标之“便车”。
综上所述，济南湘鄂情怀公司依法取得企业名称和字号，并在经营中合法、合理、善意使用，这个权利应当得到尊重和保护。而原告所主张的 “湘鄂情”无论作为注册商标中的文字部分，还是作为知名商品特有名称，都缺乏显著性，所以对“湘鄂情”三字不应当给予注册商标保护和知名商品特有名称保护。另外，济南湘鄂情怀公司取得和使用企业名称时，原告商标和企业并不知名，济南湘鄂情怀公司的市场知名度是靠自身努力赢得的，不应当认定济南湘鄂情怀公司对“湘鄂情怀”使用构成侵权。所以，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
三、济南市中级人民法院一审审判情况
一审判决从北京湘鄂情公司注册商标的构造的显著性和区别性、注册商标中文字部分的专用性以及济南湘鄂情怀公司是否具有侵权的故意、造成混淆的可能性等方面进行了分析。具体情况如下：
1、 关于北京湘鄂情公司注册商标的
构造的显著性和区别性、注册商标中文字部分的专用性。法院认为，从比例上看，圆圈及变形的香字占大部分比例，而湘鄂情及字母占小部分比例；从对视觉的冲击来看，因圆圈及变形的香字给消费者以强烈的视觉冲击，印象深刻，具有更强的显著性和区别性，而湘鄂情三字和英文字母仅占整个商标的一小部分，该文字和字母带来的视觉冲击度较弱。根据相关法律规定，北京湘鄂情公司的商标专用权是对其整体体现的商标标识的专用权，而不应过窄的解释为对商标标识中一部分的汉字“湘鄂情”三字的专用权。而且，北京湘鄂情公司商标中的组成部分“湘鄂情”三字中，“湘鄂”两字分别为湖南、湖北地域及行政区划的简称，现实中，大量存在以“湘鄂”连字借指湖南、湖北的情况。所以，北京湘鄂情公司对“湘鄂”两字连写没有专用权。
 2、关于济南湘鄂情怀公司是否具有侵权的故意或者造成混淆的可能。一审判决认为，从时间角度上来看，北京湘鄂情公司注册商标时间为2004年，济南湘鄂情怀公司成立于2005年，北京湘鄂情公司商标被认定为驰名商标是在2006年，由于商标的知名度需要时间累计，北京湘鄂情公司商标注册一年之后济南湘鄂情怀公司取得了现有名称，北京湘鄂情公司也未提交证据证明其在2005年商标知名程度，故，从时间上来看，北京湘鄂情公司未能证明济南湘鄂情怀公司有“傍名牌”的故意。从经营地域角度来看，两者的经营地域范围并不重合。从济南湘鄂情怀公司使用企业名称和标识的具体形式来看，济南湘鄂情怀公司是以“湘鄂情怀”纯文字的使用形式，或者四个字经书法变体以类似于图章的形式使用，在实际使用过程中，均是四字一起使用，字体大小一致。济南湘鄂情怀公司单独使用“湘鄂情怀”是其对现有企业名称的简化使用，特别是图章的形式（图三）具有一定的创造性，不管是作为企业名称的简化或是标记性使用，均不存在单独突出使用“湘鄂情”三字的情形，不会造成与北京湘鄂情公司涉案商标的混淆。
综上以上分析，在考虑北京湘鄂情公司商标的具体组合形式、“湘鄂”两字连写的特殊地理含义、公共利益、合理使用原则等因素，济南湘鄂情怀公司的相关经营行为并未侵犯北京湘鄂情公司的涉案的注册商标专用权。
3、关于济南湘鄂情怀公司是否侵犯了北京湘鄂情公司知名服务的特有名称。一审判决认为，北京湘鄂情公司所举荣誉及称号的主体与北京湘鄂情公司名称不一致，也未能证明众多荣誉的主体与北京湘鄂情公司一一对应性，而且济南湘鄂情怀公司在经营中均是使用“湘鄂情怀”，济南湘鄂情怀公司的经营行为并未侵犯到北京湘鄂情公司的注册商标专用权。故，北京湘鄂情公司关于济南湘鄂情怀公司经营行为构成对其知名服务的特有名称的侵犯的主张，证据不足，不予支持。
济南中院经审理，采纳了本所代理律师的代理意见，依法判决驳回北京湘鄂情公司对济南湘鄂情怀公司的诉讼请求。
四、二审诉辩情况
北京湘鄂情公司不服济南市中级人民法院判决，上诉至山东省高级人民法院。山东常春藤律师事务所宋洪昌、王涛律师继续接受济南湘鄂情怀餐饮管理有限公司委托，代理了本案的二审。
（一）北京湘鄂情公司的上诉情况
北京湘鄂情公司在上诉中称，1、济南湘鄂情怀公司侵犯了北京湘鄂情公司注册商标专用权。
首先，商标的使用范围和保护范围存在明显的区别，除了相同商标，近似商标也落入注册商标专用权的保护范围。“湘鄂情”作为涉案商标的汉字部分，在中国汉文化的环境里，应当作为与被控侵权标识对比的重要凭据，认定涉案商标与“湘鄂情怀”构成近似。
其次，原审判决片面强调商标专用权的限制，错误认定涉案商标中的湘鄂情文字显著性和区别性较弱。对涉案商标而言，文字是判断商标是否近似的重要部分，虽然其构成包括了图形、文字及拼音、英文字母，但是湘鄂情作为该商标的读音，消费者在呼叫该商标时，都是直接称其为湘鄂情商标。且对中国的消费者而言，汉字也最容易识别和记忆。在《商标审查标准》中也规定对于组合商标的近似判断标准为：商标汉字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。因此，湘鄂情文字构成了涉案商标的主要识别部分。判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。涉案商标虽然2004年才注册，但很早就投入实际使用，2004年前后使用该商标的服务的年营业额就已经达到数亿元。湘鄂情品牌的商誉至今延续多年，具有较高的知名度和显著性，进一步加强了对“湘鄂情”和“湘鄂情怀”构成近似的判断。
第三，是否实际存在混淆或混淆的故意并非判断商标侵权的必备要素。在济南湘鄂情怀公司成立时，北京湘鄂情公司已经是年营业额数亿的企业；在济南湘鄂情怀公司将“湘鄂情怀”单独使用时，涉案商标已经被评为驰名商标，这些事实都表明济南湘鄂情怀公司具有侵权的故意，北京湘鄂情公司提交的大量证据也表明已经造成了普通消费者的误认。
第四，原审判决认定济南湘鄂情怀公司对“湘鄂情怀”是企业名称的使用并因此免除其责任错误。济南湘鄂情怀公司将“湘鄂情怀”单独使用而非在企业名称中使用，这种使用属于商标性质的使用而非对企业名称的使用。即便属于企业字号的突出使用，也不属于正常使用企业名称的情形，济南湘鄂情怀公司对其侵权行为无任何免责事由。
2、济南湘鄂情怀公司侵犯了北京湘鄂情公司知名服务特有的名称。对知名服务特有名称的保护，包括使用与知名服务近似的名称。“湘鄂情怀”与“湘鄂情”虽不相同，但构成近似，足以构成不正当竞争行为。
3、济南湘鄂情怀公司单独使用湘鄂情的行为构成商标侵权和不正当竞争。济南湘鄂情怀公司在其经营场所使用的“自然纯朴多情客自八方来，酸辣鲜香浓郁味出湘鄂情”的对联，虽然是在文学环境下使用，但是其“味出湘鄂情”的表述，已经给消费者足够的暗示，指出了该店的服务的来源是“湘鄂情”，加之该对联使用于餐饮行业，已经不再属于纯文学的表述，足以使消费者认为济南湘鄂情怀公司经营场所与北京湘鄂情公司具有某种关联，该“湘鄂情”的使用构成了商标侵权和不正当竞争行为。
（二）济南湘鄂情怀公司二审答辩情况
本所律师根据北京湘鄂情公司的上诉内容提出答辩意见，认为济南湘鄂情怀公司没有侵犯北京湘鄂情公司的注册商标专用权和知名服务的特有名称。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由如下：
1、济南湘鄂情怀公司在经营中使用的企业字号“湘鄂情怀”与“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”商标，既不相同也不近似。对方注册商标是一个图形、文字及字母组合服务商标，该商标是由圆圈及变形的香字、湘鄂情、拼音及英文单词组成。而济南湘鄂情怀公司是以“湘鄂情怀”纯文字的形式使用，四个字经书法变体以类似于图章的形式使用，在使用过程中均是四字一起使用，字体大小一致，一字排开或者两字并列使用，与对方的“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”商标，既不相同也不近似。
2、“湘鄂情”只是商标中的一部分，且显著性弱，对方以“湘鄂情”三个汉字来主张其全部注册商标专用权是不成立的。“湘鄂情X.E.FLAVOUR及图”商标享有的商标专用权应当是其商标标识整体的专用权，而不是其中的一部分。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同和近似，既要对商标整体进行比对，还要对商标的主要部分进行比对；判断商标是否近似，应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。商标的主要部分就是商标中最具有识别性、显著性的部分。
（1）从涉案注册商标标识结构的比例上看，圆圈及变形的香字占大部分比例，而湘鄂情及字母占小部分比例；从对视觉的冲击来看，因圆圈及变形的香字给消费者以强烈的视觉冲击，印象深刻，具有更强的识别性、显著性，而湘鄂情三字和英文字母仅占整个商标的小部分，该文字和字母带来的视觉冲击度较弱。
（2）从文字角度分析，“湘鄂情”是汉语中的已有词，而非臆造词。以地名或地名简称，加情、风等类似词汇是汉语中常见的组词方法，广泛适用于商业、新闻媒体中，例如齐鲁风、齐鲁情、齐鲁风情等。“湘鄂”分别是湖南和湖北的简称，“湘鄂情”用于餐饮企业时，其识别性主要体现在“湘鄂”两字上，“湘鄂”是表示菜品特点的。众所周知，湘菜本身就是我国八大菜系之一，湘菜、鄂菜都是以辣为主。以“湘鄂”代表湘鄂菜已经是餐饮业的普遍做法，具有共知共用性质。通过网络搜索，我们发现全国有很多酒店叫湘鄂风、湘鄂风情、湘鄂缘、湘鄂情源，这些酒店名称给人们的首要信息就是都是以湘鄂菜为主。“湘鄂情”的组词是在“湘鄂”的基础上简单的加了一个“情”字，餐饮行业对“湘鄂”组词方法的普遍使用，必然导致“湘鄂情”识别性减弱。所以，“湘鄂情”三字是整个商标中显著性很弱的部分。
综上，“湘鄂情”文字不是识别该商标的主要部分。对方以显著性弱的“湘鄂情”三字来主张济南湘鄂情怀公司侵犯注册商标专用权不成立。
3、济南湘鄂情怀公司在经营中合理使用企业字号，没有侵权意图。济南湘鄂情怀公司于2005年6月29日经核准取得企业名称，其中“湘鄂情怀”属于字号。企业名称权和注册商标权各自有其权利范围，均受法律保护。
从时间角度上看，对方的注册商标是在2004年，济南湘鄂情怀公司成立在2005年，对方的商标被认定为驰名商标是在2006年。济南湘鄂情怀公司成立时，涉案商标原持有人深圳湘鄂情餐饮管理有限公司并非知名企业，涉案商标也非知名商标、驰名商标。
从经营地域角度上看，一个远在深圳，一个在济南，济南湘鄂情怀公司不可能、也无需借助该商标之名气，济南湘鄂情怀公司在济南进而在山东餐饮业有了一定的市场和知名度，完全是济南湘鄂情怀公司多年来努力经营的结果。
从使用方式上看，济南湘鄂情怀公司在门店、经营用品、宣传中整体使用“湘鄂情怀”四个字，四个字一般一字排列，其字体、大小、颜色一致；部分呈两排排列，“湘鄂”字大、较突出，“情怀”字小。从未单独使用“湘鄂情”三字，也没有单独将“湘鄂情”三字突出使用的情况。济南湘鄂情怀公司使用“湘鄂情怀”字号时是合理的、善意的，没有搭对方注册商标之“便车”。
4、济南湘鄂情怀公司对字号“湘鄂情怀”的使用，没有造成相关公众混淆的可能，对方也没有举证证明已经造成相关公众混淆的事实。
相关公众，是指与商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。对方的商标与济南湘鄂情怀公司使用的“湘鄂情怀”差别很大，不可能造成混淆。即使只对文字“湘鄂情”与“湘鄂情怀”进行比对，两者字数、读音不同，含义更不同，没有造成混淆的可能。餐饮服务有很强的地域性，济南湘鄂情怀公司创立于济南，是以济南为主，限于山东。而对方位于北京，虽在其他省市有分店，但在山东没有一家分店，两者的经营地域没有重合。对方在一审中也没有证据证明已经造成相关公众混淆的事实。
济南湘鄂情怀公司的经营行为没有侵犯对方知名服务的特有名称，不构成不正当竞争，其理由基本同上，不再赘述。
综上所述，济南湘鄂情怀公司经营中合理、善意使用“湘鄂情怀”字号，没有侵犯北京湘鄂情公司的注册商标专用权和知名服务特有名称权，请求依法驳回北京湘鄂情公司的上诉请求。
五、山东省高级人民法院二审审理情况
山东省高院经审理认为，本案的争议焦点为：1、济南湘鄂情怀公司的有关指控行为是否侵犯北京湘鄂情公司注册商标专用权；2、济南湘鄂情怀公司的有关指控行为是否构成擅自使用北京湘鄂情公司知名商品特有名称的不正当竞争行为。
（一）关于济南湘鄂情怀公司的有关指控行为是否侵犯北京湘鄂情公司注册商标专用权问题。
二审判决认为，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应当根据具体案情，综合考虑相关商标显著性、知名度、实际应用情况和是否有不正当意图等因素综合判断。
1、北京湘鄂情公司涉案注册商标系由图形、文字及字母组合服务商标，其中图形商标占据整个商标标识的大部分面积，湘鄂情文字及字母、英文单词占面积依次递减。被控侵权标识为“湘鄂情怀”文字，没有图形和英文字母，不存在图形、文字、英文字母的构图排列形式，无论被控侵权的“湘鄂情怀”四字分一排还是两排排列，与涉案注册商标整体比对，两者视觉差别明显，按照相关公众一般注意力进行隔离对比，两者整体结构不构成近似。涉案注册商标本身所包含的“湘鄂情”文字对于相关公众具有重要识别意义，被控侵权的“湘鄂情怀”四字与注册商标起表示识别作用的“湘鄂情”三字，仅一字之差，且字面含义也无明显不同，按照相关公众的一般注意力进行隔离对比，应当认定被控侵权标识与注册商标的文字部分构成字面近似。但是，这种近似仅仅是标识文字部分在视觉意义上的近似，并非只要存在此类形式近似就属于侵犯商标专用权意义上的“商标近似”，还要求该近似达到“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商标有特定的联系”的程度。
2、根据本案案情，考虑涉案注册商标的显著性、知名度、实际应用情况和济南湘鄂情怀公司是否有不正当意图等因素具体分析，二审判决认为，被控侵权标识与涉案注册商标尚不构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，济南湘鄂情怀公司没有侵犯北京湘鄂情公司注册商标专用权。主要理由如下：北京湘鄂情公司注册商标中其重要识别作用的“湘鄂情”文字中“湘鄂”分别代表湖南湖北简称，在“湘鄂”两字之后附加“情”字，此类文字使用方式也较为多见，显著性低，导致整个注册商标固有的显著性不强；本案当事人双方经营地域不同，相关公众的范围不同，即使考虑相关公众的流动性因素，济南、山东的相关公众的大多数仍然是对当地济南湘鄂情怀公司餐饮服务产生感受认知，一般不会知悉没有在当地开展过经营业务、没有提供过服务的北京湘鄂情公司的餐饮服务。即本案中，由于经营地域的局限，相关公众不可能对两者的餐饮服务产生混淆。特别是，济南湘鄂情怀公司通过多年经营，已经在济南开设了多家门店经营湘鄂菜系特色的餐饮服务，形成了较大的经营规模，并且在济南获得了一系列荣誉称号，还被中国饭店业协会评为“中华餐饮名店”，具有了较高的市场知名度。该公司还进一步把餐饮服务扩张到山东其他地区，其餐饮服务的知名度在山东其他地区正在进一步扩大，已经使“湘鄂情怀”在其经营所在地特别是济南形成了识别其餐饮服务的显著含义，其通过独立经营而积累的正当商业利益应当得到法律保护。
3、北京湘鄂情公司涉案注册商标于2004年3月7日获准注册，济南湘鄂情怀公司成立于2005年6月29日，自此开始经营湘菜、鄂菜特色的餐饮服务。本案中，没有有效证据在2005年6月北京湘鄂情公司以涉案注册商标表彰的餐饮服务在济南被相关公众所知悉，济南湘鄂情怀公司始终没有“傍”湘鄂情品牌的故意。
综上所述，被控侵权标识与北京湘鄂情公司的注册商标不构成侵犯商标专用权意义上的近似商标，济南湘鄂情怀公司没有侵犯北京湘鄂情公司涉案注册商标专用权。
   （二）关于济南湘鄂情怀公司的有关被指控行为是否构成擅自使用北京湘鄂情公司知名商品特有名称的不正当竞争行为问题。
    二审判决认为，北京湘鄂情公司至今未在济南乃至山东开展餐饮服务业务，济南、山东不属其销售区域，济南、山东的相关公众大多不是其销售对象。北京湘鄂情公司提供的证据，不能证明其在2005年6月前已经在全国特别是济南、山东具有一定的知名度。总之，北京湘鄂情公司餐饮服务不为济南、山东的相关公众所知悉，其餐饮服务在济南、山东不构成知名商品。北京湘鄂情公司与济南湘鄂情怀公司分别在不同地域提供餐饮服务，基于二者均为提供客人进店就餐的餐饮服务形式，两者之间的餐饮服务不会发生混淆后果。由于北京公司的餐饮服务在2005年6月前的济南、山东不为相关公众所知悉，无法认定济南湘鄂情怀公司在成立之初有“搭”湘鄂情便车的故意，加之如前所述济南湘鄂情怀公司凭借自身独立经营所积累商业利益的正当性，济南湘鄂情怀公司主观上没有不正当意图。因此，济南湘鄂情怀公司的有关指控行为不属于擅自使用北京湘鄂情公司知名商品特有名称的行为，不构成不正当竞争。
    济南湘鄂情怀公司与北京湘鄂情公司同时在不同地域经营相同类别的餐饮服务，至2010年12月31日北京湘鄂情公司提起本案诉讼时，已经并存长达5年多的时间，此时北京湘鄂情公司认为对方的经营对其在山东开展商业业务形成阻碍而诉求对方停止有关经营行为，无疑是为了实现令对方退出相关市场、抛弃靠独立经营而历史形成的正当商业利益、为北京湘鄂情公司进入相关市场提供便利的目的，显然违背平等、公平竞争等市场交易的基本原则，不应得到法律支持。
    最终，山东省高级人民法院经审理判决，驳回北京湘鄂情公司的上诉，维持原判。
六、律师评析
知识产权案件专业性特别强，通常在一般原则、规则外，衍生出很多特殊原则和规则，而这些特殊原则、规则往往就是赢得诉讼的关键。这就要求律师不仅要吃透案情，还要广泛查阅最高人民法院的司法解释、典型案例、相关会议纪要等，懂得相关原则的真正含义是什么，这样才能代理好案件。
以本案为例，如果不作深入分析，凭感觉“湘鄂情”与“湘鄂情怀”一字之差，似乎构成了近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”这说明文字的近似和商标法上的“商标近似”是不同的。认识到这一点就要进一步分析涉案商标构成，文字部分占商标的比重，商标的显著性是否是由文字部分体现出来的，等等。避免原告方以商标中文字的近似，混淆为商标近似。并且，认定商标近似还要求该近似达到“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的程度。另外，还要综合考虑相关商标显著性、知名度、实际应用情况和是否有不正当意图等因素进行综合判断。
作为本案代理律师在一审正是抓住了上述因素，确立了答辩思路，以此展开举证和说理。我们的主张和观点在一二审判决中都得到了采纳，最终赢得了诉讼。