一、基本案情
被告人郑某，男，1982年4月9日出生，原系山东省淄博市自来水公司职工，因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年6月23日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。
2013年6月22日，被告人郑某驾驶银灰色大众牌轿车，携带金钱豹毛皮1张、雪豹毛皮1张、云豹毛皮1张、赛加羚羊角4根、象牙制品4个及其他动物制品从淄博到济南找朋友苗某玩，郑某与苗某等人在KTV唱歌期间，另一被告人逯某通过网络向郑某询问羚羊角价格，欲购买2根，并讨价还价。当日19时许，两人相约到济南市槐荫区经六路绿地小区附近见面，二人见面后郑某教逯某识别羚羊角的真假，被路人发现后举报，两人被公安人员当场抓获，涉案物品被收缴。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，涉案物品总价值共计318291元，郑某欲出售的两根羚羊角价值60000元。
二、辩护意见
（一）定罪方面
1、郑某随身携带的三张豹皮和象牙小件因无出售牟利的主观意图，依法不构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪
根据刑法第341条规定，运输珍贵动物制品与收购、出售珍贵动物制品相提并论，且作为行为选择性罪名被设置于同一个法律条文中，具有完全相同的法定刑和量刑标准。从罪责刑相适应原则予以考量，在刑法中作为犯罪的“运输珍贵动物制品”有着特定含义，它应当与收购、出售珍贵动物制品具有同等的社会危害性，其蕴含着对行为人主观因素的要求：不仅包括行为人对珍贵动物制品的存在有所认识，且包括其对珍贵动物制品的去向或用途有所认识。只有行为人以出售牟利为目的的运输行为，才构成刑法意义上的“运输珍贵动物制品罪”。
本案中，除了涉案的赛加羚羊角外，根据现有证据，郑某携带三张豹皮和象牙小件来济南，只是为了对朋友炫耀、有面子，而不是为了出售牟利。原一审判决中认定郑某构成非法运输珍贵动物制品罪，只是把握了该罪构成要件中的“明知是珍贵动物制品”的主观要素和“运送”的客观要素，未把握“珍贵动物制品乃收购、出售之珍贵动物制品”的认识之关键主观要素，从而远离立法本意。
据此，除了涉案的两根赛加羚羊角外，原一审判决认定郑某携带三张豹皮和象牙小件来济南的行为构成非法运输珍贵动物制品罪不符合刑法立法原意，依法不应当予以认定。
2、原一审判决认定郑某构成非法出售珍贵动物制品罪，对出售的涉案物品价值认定过高。
根据原公诉机关的指控和原一审查明认定的事实，郑某构成出售珍贵动物制品的对象为两根赛加羚羊角。原一审判决根据《物证鉴定书》，确定赛加羚羊角的价值每根3万元，违背了《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值的通知》，该通知第三条规定：“国家重点保护陆生野生动物产品（不包括标本）的价值标准，有国家定价的按国家定价执行；无国家定价的按市场价格执行，国家定价低于实际销售价的按实际销售价格执行；既无国家定价又无市场价格的……参照本通知第一条规定的价值标准予以确定……”（《物证鉴定书》即根据第一条的价值标准确定）。根据该规定，在既无国家定价又无市场价的前提下，才能适用第一条的规定执行。
本案在原二审开庭审理时，辩护人提供了从药店购买到的赛加羚羊角及发票，并申请专家辅助人出庭就赛加羚羊角市场流通情况及价格予以说明。上述证据足以证明，赛加羚羊角在普通药店有售，普通公民无需任何手续就可以在药店买到。因此，药店出售赛加羚羊角的价格可以视为市场价，在无国家定价的情况下，应以该市场价认定赛加羚羊角的价值。根据辩护人提供的购买羚羊角的发票，羚羊角售价每克为26元，涉案羚羊角价格不足一万元。
（二）量刑方面
1、原一审判决认定郑某的行为构成非法出售珍贵动物制品罪未遂，但没有充分考虑郑某主观恶性小，社会危害轻等情节，没有依法减轻处罚，对郑某量刑过重。
从立法层面分析，刑法第341条设立的目的主要是保护、拯救现有的珍贵、濒危野生动物，其将“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”与“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪”并列，适用相同的法定刑，但其打击的侧重点在前者，后者只是作为防止猎捕、杀害行为的延伸。
就本案郑某的行为而言，虽然侵犯了国家对珍贵动物制品的管理秩序，但无更严重的危害后果，其主观恶性小，社会危害轻，且属犯罪未遂。首先，郑某对涉案的豹皮和象牙制品，只是因为喜欢而收藏、把玩，并没有对外出售牟利。且其中一张云豹皮是郑某从朋友处暂时拿来把玩，将来要归还，更无出售牟利的意思。其次，涉案的所有物品已被扣押，未流向社会，危害性较小。再次，涉案的赛加羚羊角在药店有售，流通性相对较强，普通公民都可以自由购买，郑某在公开购买后，即使随后为了获取利益而卖掉，也不具有多大的社会危害性。最后，在庭审中，郑某能够如实供述案件事实，认罪态度较好。
另外，根据2014年1月1日实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（三）“常见量刑情节的适用”中第2条之规定：“对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准线的50%以下（加以处罚）。”原一审判决没有充分考虑本案社会危害轻、主观恶性小等情节，没有对郑某依法减轻处罚，导致量刑畸重，罚不当罪。
2、2014年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》将走私珍贵动物制品罪认定情节特别严重的标准由“二十万以上”修改为“一百万以上”，根据出罪举重以明轻的原则，运输、出售珍贵动物制品罪的情节认定标准应参照该解释的规定。（两罪名的对比见附件）否则，会导致量刑不均衡，违背法院量刑程序改革的精神。
3、辩护人从公开渠道查到的两个司法案例，对本案有参考价值。应根据“同案同判”的司法原则，对郑某减轻处罚。
（1）最高人民法院发布的《刑事审判参考》总第65期发布了一起新疆的非法出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪案件，被告人达瓦加甫在出售3张雪豹皮时被当场抓获，经鉴定，三张雪豹皮价值人民币37.5万元。新疆维吾尔族温泉县法院以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，申请最高人民法院核准，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（2）济南市中级人民法院审理的张建龙走私珍贵动物制品罪一案，张建龙携带多件珍贵野生动物制品在济南遥墙国际机场入境时被当场查获。涉案物品价值共计680293元，被判决有期徒刑六年，并处罚金5万元。
本案中，郑某出售的仅仅是两根赛加羚羊角，价值远远低于上述两起案件，且属于犯罪未遂，社会危害性不大，主观恶性小，应当依法减轻处罚。原一审法院判决郑某有期徒刑十年六个月明显量刑畸重，应依法改判。
三、诉讼结果
济南市槐荫区人民法院经开庭审理，于2014年4月11日判决郑某构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二万元；逯某构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元。
被告人郑某不服该判决，向济南市中级人民法院上诉。我接受被告人郑某父亲的委托，担任其二审阶段的辩护人。济南市中级人民法院经开庭审理，认为本案应由济南市森林公安机关管辖，原公诉机关提交的证据均系济南市槐荫区分局提供，侦查主体违反了法律法规关于案件管辖的规定，从而导致对本案事实的认定缺少合法证据予以支持，2014年8月11日裁定撤销一审判决，发回重审。
重审一审阶段，我继续担任郑某的辩护人。济南市槐荫区人民法院重新审理后，认为郑某未造成严重社会危害，虽不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，如果对其处以十年以上的刑罚仍然过重，为罪责刑相均衡，可在法定刑以下判处刑罚，并层报最高人民法院核准。2015年3月26日作出判决，判处郑某有期徒刑五年，并处罚金二万元；判处逯某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元。该判决依法层报最高人民法院核准后生效。
